PROTECCIONES A LOS INVERSIONISTAS EN EL MARCO DE DISTINTOS TRATADOS

I. Protecciones al Inversionista
En el presente se resumen las protecciones para los inversionistas contempladas en el marco de acuerdos y tratados bilaterales de inversión suscritos por Honduras y se detalla información relacionada con el CAFTA-DR, utilizando a ciudadanos norteamericanos a modo de ejemplo.
Honduras ha firmado los siguientes acuerdos de libre comercio y tratados de inversión bilateral:
Acuerdos de Libre Comercio

CAFTA
México
República Dominicana
Chile
Taiwán
Panamá
Colombia
Unión Europea
Canadá
Pendientes
AELC
Perú
Corea del Sur

Tratados Bilaterales de Inversiones
Chile
Cuba (Firmado/No está en vigencia)
Ecuador
Francia
Alemania
Corea del Sur
Países Bajos
España
Suiza
Taiwán (Firmado/No está en vigencia)
Reino Unido
EEUU

Como antecedente, resulta imprescindible destacar el hecho que Honduras nunca en toda su historia ha requerido o expropiado activos o bienes que no sean tierras, y siempre en dichos casos, se ha pagado una justa y equitativa indemnización antes de darle vigencia a la acción. El Gobierno nunca ha expropiado ni contratos, ni licencias, ni industrias a inversionistas extranjeros, a ningún nivel.
A través del CAFTA-DR se le otorgan distintas protecciones a los inversionistas estadounidenses y a sus inversiones en Honduras. Estas protecciones incluyen componentes como el principio de trato nacional, una garantía en contra de la expropiación sin una pronta, justa y suficiente indemnización, y otras protecciones. Cabe señalar que Honduras puede negar dichas protecciones a un inversionista cuando dicho inversionista es propiedad o es controlada por personas de una nación que no sea signataria del CAFTA-DR, o cuando el inversionista no cuente con operaciones comerciales sustanciales en una de las naciones signatarias del CAFTA-DR distinta a Honduras (Artículo 10.12. Sin embargo, el Artículo 6 de la Ley Reglamentaria de la ZEDE amplía la cobertura de dichas protecciones para abarcar incluso a inversionistas de cualquier ciudadanía.
A través del CAFTA-DR se le imponen otras obligaciones a Honduras con relación a las industrias y actividades específicas que podrían ser relevantes para una empresa, incluyendo el suministro de servicios transfronterizos (Capítulo 11), servicios financieros (Capítulo 12), telecomunicaciones (Capítulo 13), y comercio electrónico (Capítulo 14), los cuales no son tema de discusión en el presente. Todas esas disposiciones deben interpretarse a la luz del Anexo I, el cual limita muchas de esas disposiciones.

A. Principio de Trato Nacional

A través del Artículo 10.3 se le requiere a Honduras otorgarle a los inversionistas estadounidenses y a sus inversiones cubiertas dentro del mismo artículo ("inversionistas estadounidenses") un trato no menos favorable que el acordado para inversionistas hondureños y sus inversiones. La "Inversión Cubierta" se define de forma amplia y contempla varias formas enumeradas de propiedad tangible e intangible. Artículo 2.1, citando el Artículo 10.28. Honduras tampoco discrimina en contra de inversionistas estadounidenses al tomar acciones relacionadas a pérdidas de inversión causadas por "conflicto armado o contienda civil." Artículo 10.6.

B. Garantía Contra Expropiación
En el marco del CAFTA-DR, toda expropiación o nacionalización de propiedad de un inversionista estadounidense debe estar destinada a propósitos públicos, no discriminatorios, y de conformidad con el debido proceso de ley. Artículo 10.7. La "expropiación o nacionalización" no necesariamente requiere de una incautación de propiedad ni de una tradición de dominio, ya que bajo dichos conceptos también cabe el de expropiación de facto o indirecta. Anexo C. Además, toda expropiación o nacionalización debe ir de la mano de una "pronta, adecuada y efectiva indemnización" igual al valor justo del mercado de la inversión a la fecha de la expropiación, sin incluir ningún cambio en el valor generado por el conocimiento de la intención de expropiación, más los intereses correspondientes. Artículo 10.7. A través del CAFTA-DR también se requiere de la restitución o compensación por la afectación o destrucción de propiedad (en los casos en que la destrucción "no era requerida según el grado de necesidad de la situación") que resulte de una guerra o de conflictos civiles. Artículo 10.6.

C. Otras Protecciones
A través del CAFTA-DR se le requiere a Honduras otorgarle a los Estados Unidos de América el estado de nación más favorecida, lo cual significa que los inversionistas de los Estados Unidos de América deben ser tratados por lo menos tan favorablemente como aquellos de cualquier otro país. Artículo 10.4. Además, a través del CAFTA-DR se le requiere a Honduras otorgarles a los inversionistas el estándar mínimo de trato que se le otorga a los extranjeros en el marco de la ley consuetudinaria internacional. Artículo 10.5. La ley consuetudinaria internacional "se deriva de una práctica constante y generalizada por parte de los Estados, a la cual se apegan desde una perspectiva de vínculo u obligación legal." Anexo 10-B. Honduras no puede obstaculizar la transferencia de activos de inversión, ya sea aquellos que entran como los que salen del país, salvo que lo haga en una "aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus leyes". Artículo 10.8. Existen ciertos tipos de requisitos de desempeño o cumplimiento ya especificados que Honduras tampoco puede imponer, como por ejemplo, requisitos de comprar una cierta cantidad de productos hondureños, salvo que se justifique bajo el sustento de protección ambiental o de seguridad. Artículo 10.9; ver también Artículo 10.11. Finalmente, Honduras no puede exigirles a los inversionistas que asignen para puestos gerenciales a personas de una nacionalidad específica, sin embargo, si puede imponer requisitos de nacionalidad sobre la membresía en juntas directivas o consejos de administración. Artículo 10.10. Sin embargo, los periódicos y las empresas de difusión por radio y televisión están exentas de la protección antes mencionada, y solamente los hondureños por nacimiento pueden ocupar puestos de alta gerencia en ese tipo de empresas. Anexo I, Prog. de Honduras 7.
II. Resolución de Controversias y Acciones Legales
El CAFTA-DR prescribe la posibilidad de acudir a los juzgados de una de las Partes en un Acuerdo, como lo es Honduras, cuando se den o hayan existido infracciones o violaciones a las disposiciones de protección del inversionista. Ver Anexo 10-E. El Artículo 10 también contempla las reglas que rigen sobre los procesos de arbitraje para aquellos inversionistas que sienten que una de las Partes en el CAFTA-DR ha incumplido con sus obligaciones en el marco del Artículo 10, o en el marco de un acuerdo o autorización de inversión, y que como resultado de la misma hayan sufrido una pérdida. Cabe señalar sin embargo, que en el caso de un inversionista de Estados Unidos de América, estas opciones son mutuamente excluyentes. Si un inversionista entabla una demanda en un juzgado o en un órgano administrativo de Honduras, dicho inversionista queda imposibilitado de acudir al proceso de arbitraje; de igual manera, la incoación del proceso de arbitraje exige la renuncia a todo derecho de incoar una demanda en un juzgado o ente administrativo. Id.; Artículo 10.18(2).
El primer paso del proceso de arbitraje es una simple consulta y negociación con la Parte involucrada del CAFTA-DR. Artículo 10.15. En caso que con dicho paso no se logre resolver el asunto, el inversionista puede entonces presentarle a la Parte signataria del CAFTA-DR, una notificación por escrito manifestando su intención de proceder con el proceso de arbitraje, dentro de los 90 días antes de incoar el proceso de arbitraje. Artículo 10.16(2). Cabe señalar sin embargo, que una demanda no puede ser incoada sino hasta pasados seis meses desde ocurrido el incidente que dio pie a dicha demanda. Artículo 10.16(3). De igual manera, los inversionistas no pueden incoar demandas pasados los tres años de haber conocido o en que debieron haber conocido sobre la infracción o violación de la parte signataria del CAFTA-DR. Artículo 10.18(1). El inversionista puede optar por las reglas de arbitraje contenidas en la Convención para Arreglos de Disputas de Inversión entre Estados y Personas Naturales de Otros Estados ("CIADI") o las reglas desarrolladas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional ("CNUDMI"). Artículo 10.16(3). El panel de arbitraje debe estar compuesto por tres árbitros, uno designado por cada una de las Partes en la controversia y uno designado por acuerdo mutuo entre ambas Partes. Artículo 10.19. El CAFTA-DR impone otros requisitos sobre el arbitraje, incluyendo una disposición de transparencia en el marco de la cual los procesos de arbitraje deben estar abiertos al público. Artículo 10.21.
Los árbitros solamente pueden conceder cierto tipo de amparos o desagravios: indemnización pecuniaria, restitución de propiedad y honorarios profesionales de los abogados. Artículo 10.26(1). Los árbitros no podrán otorgar indemnización punitiva. 10.26(3). En el caso de la restitución, el laudo debe especificar que el demandado tiene la opción de pagar indemnización pecuniaria en lugar de la restitución. Id. Después que un ente de arbitraje emita un laudo arbitral firme, el inversionista debe esperar 90 o 120 días (dependiendo de las reglas de arbitraje seleccionadas), o hasta completar los procedimientos de revisión o anulación contemplados en el marco de las reglas de arbitraje seleccionadas, antes de solicitar la ejecución del laudo. Artículo 10.26(6). El CAFTA-DR también contempla la figura de un órgano de apelación dedicado a la revisión de laudos arbitrales y contiene una disposición que exige la creación de un Grupo de Negociación para recomendar una enmienda para la creación de dicho ente, sin embargo, dicha enmienda aún no aparece en el acuerdo. Ver Anexo 10-F.
A través del CAFTA-DR se le requiere a las Partes propiciar o asegurar la ejecución de los laudos arbitrales dentro de sus territorios. Artículo 10.26(7). Los inversionistas también tienen la libertad de invocar la ejecución de los laudos en el marco de las disposiciones de la CIADI, la Convención de las Naciones Unidas para el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros ("Convención de Nueva York"), o la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional ("Convención Interamericana"). Tanto Honduras como los Estados Unidos de América son Partes signatarias de estos tres acuerdos. Estos acuerdos contienen disposiciones similares que requieren a los signatarios hacer cumplir los laudos arbitrales en sus cortes o juzgados. Ver CIADI, Artículo 54; Convención de Nueva York, Artículo III; Convención Interamericana, Artículo 4.
Además de los mecanismos de aplicación y observancia antes mencionados, el CAFTA-DR también contempla la posibilidad que una de las Partes en el CAFTA-DR, como lo es el caso de Estados Unidos de América, pueda solicitar un panel de arbitraje en nombre de uno de sus inversionistas, y que dicho panel tenga la potestad de declarar que la Parte con quien el inversionista tiene la controversia ha incumplido sus obligaciones y puede recomendar la aplicación o ejecución del laudo o sentencia original. Artículo 10.26(8). Por ejemplo, en el caso que Honduras no ejecutase un laudo o sentencia en su contra emitida a favor de un inversionista de Estados Unidos de América, los Estados Unidos de América entonces tendrían la opción de incoar un proceso en contra de Honduras.